6月3日，2017年清华五道口金融论坛上，清华大学国家金融研究院副院长、上市公司研究中心主任王娴发表演讲，谈到了网贷产品的“委托-代理”关系。

  王娴认为，按照国际通行的定义，网贷产品属于机构出借者。而机构出借者是替他人来管网贷产，存在委托人和代理人的关系，“委托-代理”关系必然导致利益冲突问题，即代理人和最终委托人之间利益不一致所导致的冲突。

  王娴举例称，在万科收购案中大量的网贷产品参与到了公司的并购行为中，也参与到了公司治理中。那么，究竟谁有权力履行网贷产品在公司治理中的投票权、表决权？是委托人，还是代理人？王娴认为，现有法规对此界定并不清晰，因此出现了一些乱象和严重的利益冲突。

  不过，清华大学五道口金融学院理事长兼院长吴晓灵女士曾在2013年发表观点认为，财富管理市场首要问题是法律关系认识不统一，网贷产品并不是“委托-代理”关系，而是信托关系。

  吴晓灵指出，“委托-代理”关系和信托关系的区别在于，前者是委托人(授权人)把他的财产和货币交给了受托人之后，受托人按照委托人的指令和以委托人的名义进行各种活动。而信托关系，是委托人把他的货币资金或者是他的财产交给受托人之后，受托人是以自己的名义来管理、操作这些货币资金和财产。

  “委托-代理”关系中，财产所有权归属于委托人，而信托关系中，信托的名义财产所有权属于受托人。吴晓灵举例说，“在欧美比较典型的信托必须财产过户，建立了信托合同之后财产是要更名的，就是变成了受托人来持有。”

  那么，网贷产品，究竟是“委托-代理”关系，还是信托关系？无论是监管和业界，还是学界，都长时间存在着不同的意见。早在2013年，吴晓灵就表示，“我希望我们在这个问题上更多地来开展研究、能够统一认识。”

  以下为王娴2017年6月3日与吴晓灵2012年4月3日发言实录：

  1、王娴：推动机构出借者参与公司治理

  各位来宾下午好，也非常感谢在座的四位嘉宾参加我们这个讨论，非常感谢大家，尤其感谢Peter，不远万里从伦敦飞到北京参加我们这次论坛，非常感谢。

  我今天下午演讲的题目是《机构出借者与公司治理》。刚才各位嘉宾在发言的时候都提到了出借者和出借者参与公司治理的问题，实际上公司治理中机构出借者的作用是非常大的，而且作用是日益凸显的。所以今天我演讲的内容将围绕着机构出借者和公司治理的内容来展开。

  ▲图为王娴

  首先，机构出借者在全球公司治理中的作用日益凸显。

  我们看下面一些统计的数据，到2016年底，全球机构出借者管理的资产规模已经超过了60万亿美元。OECD国家机构出借者所管理的资产规模和GDP的比，我们看很多国家机构出借者管理的资产规模已经大大超过了本国GDP的总额，最高的已经接近300%。我们再看全球25家最大的资产管理机构所管理的资产规模，最大的已经超过了4万亿美元，即使排名第25位的公司也达到了将近6000亿美元。

  机构出借者作为一类为公众管理资产的商业主体，他本身有参与公司治理的积极性，也就是说当他发现一个公司的业绩因为公司治理方面存在的问题，能够通过积极地参与公司治理提高公司业绩的话，他们会努力参与到公司治理中，以提高自身管理的绩效。但是我们也发现，机构出借者参与公司治理并不像我们所想象的那么乐观，也就是说他在参与公司治理的过程中面临两个方面大的问题。

  第一方面，动力不足。

  第二方面，利益冲突。

  具体来讲是哪些方面的问题呢？

  第一，经济学上讲的代理的问题。

  因为我们机构出借者是替他人来管网贷产，就存在委托人和代理人的问题，代理人总是不可能像主人那样尽心尽力管理自己的事务，所以这就存在着代理人的问题。

  我们来看管理人的利益动机是什么呢？从机构出借者来讲，核心驱动是管理规模，规模后面是业绩，业绩越好的公司往往在竞争中取得更大的优势，所以更关注的是业绩，而不是参与公司的治理，而且因为股权的分散，也使得机构出借者单一行动的力量是比较小的。

  外部性，因为机构出借者参与单一的机构出借者积极参与公司治理所带来的业绩改善，会被所有的出借者分享。

  第二，利益冲突的问题。

  利益冲突的问题是代理人问题所必然引发的一个问题，它必然是存在代理人和最终委托人之间利益不一致所导致的冲突。

  我们再来看机构出借者会面临什么样的冲突呢？举个现在大家讨论得最多的一个问题，就是参与宝能收购万科股份过程中，作为网贷产品的管理人的保险公司和保险公司的大股东之间的利益冲突，这个大股东所代表的利益不一定是这个网贷产品最终持有人的利益，这种利益冲突在大型的金融集团中可能更加突出。比如说银行也面临这样的问题。

  还有就是管理人往往有多支资金，不同的资金出借的风格不同，我一会儿会讲到，不同的基金经理可能也会面临冲突，还有年金也会面临这样的利益冲突。

  我们再来看，这是一个出借链，或者是一条投票的链。随着机构出借者越来越采取了委外的方式来管理资产，这就使得出借链越来越长、越来越复杂，整个链条上所引发的代理人问题，和由此产生的利益冲突也会越来越突出和复杂，利益输送的问题会更加隐蔽起来。

  第四，被动出借。

  大家都知道，近年来，被动出借、指数化的出借成为了一种机构出借者出借的主流，有不完全统计，可能全国有60%以上的资产规模是通过被动指数出借的方式来配置的，被动化出借的机构出借者就不会太关注公司的基本面和不愿意太多参与公司治理。

  第五，短期主义行为。

  刚才Peter在讲话的时候也提到了，目前来讲机构面临着短期的市场对业绩的压力，他们也会形成对管理层CEO每个季度、每半年的财报业绩压力。而最近五、六年以来，在全球兴起的高频交易，使得机构出借者在展开一场速度的赛跑，这些高频交易是不会关注公司治理的。

  还有就是我刚才讲的，机构出借者实际上是非常多元化的，不同的机构出借者参与公司治理的积极性参与的方式、受到的激励都不同，这样就会导致不同的机构出借者他们参与公司治理的方式和方式之间的冲突也会影响到最后参与公司治理所产生的结果。

  因为机构出借者是全球（尤其是在西方社会，我刚才讲到了在美国）75%以上的上市公司的股份，在英国和日本60%的股份都是由机构出借者持有的，所以机构出借者在公司治理中的作用越来越受到了全球各个国家包括国际组织的重视。

  推动机构出借者参与公司治理，我刚才讲到了，一方面是动力不足，一方面是可能面临利益冲突，如何来解决推动机构出借者参与公司治理的机制问题？不同的国家由于文化传统，公司资本市场发展的历史，以及市场归置的长期形成的惯例，在选择的制度上也是不同的。其核心还是围绕着如何增加机构出借者自身的动力，在制度设计上加以推动。

  我们也看到，全球刚才我们也讲到了公司治理一个最最重要的一步规则就是英国1992年CADBURY报告首先提出的，我们刚才提到了，多个蓝本已经成为了全球不管是2004年还是2015年OECD颁布的《公司治理准则》的最重要的一个蓝本，就是出自于英国1992年的CADBURY报告。这个报告首先就提出了机构出借者应该通过积极地参与公司治理来获得长期的回报。

  而上世纪90年代，同时也是机构出借者积极主义兴起的时代，以《美国公共雇员退休金计划》为代表的机构出借者积极主义的发动者，他们倡导机构出借者积极参与公司治理，切实履行资产管理人的信义义务，机构出借者必须以最终持有人的名义参与公司的治理，不能随意投票。

  这就是上世纪90年代以后兴起的机构出借者积极主义，也是这场机构出借者积极主义发动了上世纪90年代之后兴起的全球公司治理运动。

  我们看到了，既然机构出借者参与公司治理有内在的要求，但是我们也需要有外部的机制作为保障才能推动它。总得来说，推动机构出借者参与公司治理的机制主要是三个方面。

  第一，明确他的义务。

  第二，不管是法定的义务还是自律职责。

  第三，强化披露和监管。

  比较有代表性的就是从法定义务来规定的，就是美国，美国是1940年在他的《出借公司法》和《出借顾问法》里面明确规定了出借公司作为最终持有人的代表人，或者信义义务人，必须积极地参与公司治理，代表公司去投票。2003年的时候，美国证监会又进一步强调了机构出借者的管理职责。

  英国的做法和美国不一样，英国一直强调发挥自律机构的作用，无论是在机构出借者参与公司治理，还是公司治理准则本身的发布和执行方面，英国都采取的是走强化自律监管的职责，所以他的治理准则都是由自律委员会发布的。

  大家请看最后的2010年的英国财务报告委员会发布了《英国联合公司治理原则》，同时也发布了《英国股东职责准则》，这个《股东职责准则》，就是指作为机构出借者，要切实履行他的股东职责准则所需要的一些行为规范，这是英国的股东职责准则。

  无论是英国的自律方式还是美国的法定义务的方式，都强调要发挥市场的作用，也就是说机构出借者履行股东职责，必须向市场披露他履行职责的规则是什么样的，他如何履行的职责，都需要向市场说明。他通过披露强化市场的监督，促进出借者根据机构出借者履行职责的情况，来选择资产的管理人。

  这是2015年继OECD发布的，刚才很多演讲嘉宾都提到了，在2004年《公司治理原则》基础上发表的《2015年公司治理原则》，在这个原则里面，特别做出了一个最大的体例上的修改，就是增加了第三章《机构出借者证券交易所和其他中介机构的作用》，在这一章里最大篇幅讲到了如何发挥机构出借者在公司治理中的作用。

  在这个方面，如何发挥机构出借者作用方面，一是强调了机构出借者作为信义义务人要切实履行管理人的职责，积极参与公司治理。同时也强调披露的作用，作为机构出借者要披露他的制度和履职情况。

  这是2015年继OECD发布的，刚才很多演讲嘉宾都提到了，在2004年《公司治理原则》基础上发表的《2015年公司治理原则》，在这个原则里面，特别做出了一个最大的体例上的修改，就是增加了第三章《机构出借者证券交易所和其他中介机构的作用》，在这一章里最大篇幅讲到了如何发挥机构出借者在公司治理中的作用。

  在这个方面，如何发挥机构出借者作用方面，一是强调了机构出借者作为信义义务人要切实履行管理人的职责，积极参与公司治理。同时也强调披露的作用，作为机构出借者要披露他的制度和履职情况。

  这是联合国2006年发布的《责任出借原则》里面的六项原则，我们看这六项原则，非常强调的是作为一个积极的股东，三和六都是强调披露如何参与公司的治理，如何履行自己的职责。

  最后我们来看一下中国的现状。刚才几位演讲嘉宾都提到了中国在公司治理原则和立法方面的缺失或者很多方面已经落后了实践，跟我们的实践不相适应。在机构出借者参与公司治理方面，依然存在同样的问题。

  首先，大家都提到了2012年的《上市公司治理准则》，规定的非常宽泛，对机构出借者没有定义，也没有对他的职责做出规定，也缺乏相应的行为规范，我刚才讲到的，法律职责、行为规范不明。监管部门、自律组织也好都没有介入对于机构出借者参与公司治理的规则制定，没有明确的制定规则，也没有采取措施，来加强监督。

  除了这个之外，可能当下最最大的一个问题（有的问题我就不细讲了）是有的说60万亿，有的说90万亿，大量的网贷产品。实际上网贷产品按照国际通行的定义都属于机构出借者。

  我们刚才提到的万科收购案中大量的网贷产品参与到了公司的并购行为中，也参与到了公司治理中，而这些网贷产品谁有权力履行投票权、表决权，履行股东权力的行为规范，在我们的部门规章里都没有规定，这就出现了一系列的乱象，刚才朱教授有提到了，我就不一一阐述。里面出现了非常严重的利益冲突，这就使得最后持有人的利益是得不到保护的，而这个问题恰恰我看目前讨论的还不多。

  我刚才也讲到了，我们的行政监管部门没有法律的规定，行业组织如果是行业的协会和交易所也没有相应的行业规范和监督、督促机构出借者履行职责的规则和行为规范。所以当务之急还是要弥补立法的空白。

  所以我们最重要的建议就是跟刚才几位嘉宾谈到的一样，要健全法治，明确机构出借者的法定义务；明确机构出借者参与公司治理的行为规范，防范利益冲突；强化信息披露，增强市场和出借者对机构出借者履行职责的监督；有关部门正在修改《上市公司治理准则》，在修改《上市公司治理准则》的时候，一定要明确机构出借者的职责，对他的履职行为和相关的信息披露提出原则性的规定。

  谢谢大家！

  2、吴晓灵：银行网贷产品不是委托代理而是信托关系

  新浪财经讯 人大财经委副主任委员吴晓灵在清华大学五道口金融家大讲堂主讲“财富管理市场与资本市场发展--兼谈证券出借基金法修改”，新浪财经全程视频直播。吴晓灵表示，财富管理市场首要问题是法律关系认识不统一，银行网贷产品不是委托代理关系，而是信托关系。

  ▲图为吴晓灵

  以下为部分演讲实录：

  财富管理市场存在问题，第一个就是对财富管理法律关系认识不统一。

  最主要的大家都可以看到，银行网贷产品是信托还是委托代理，银行一直不太愿意承认他的代客网贷产品是信托关系，总说他是委托代理。

  我们应该知道什么叫委托代理？委托或者是代理都是委托人(授权人)把他的财产和货币交给了受托人之后，受托人按照委托人的指令和以委托人的名义进行各种活动，这叫委托代理。

  什么叫信托？信托就是委托人把他的货币资金或者是他的财产交给受托人，受托人是以自己的名义来管理、操作这些货币资金和财产。

  在欧美比较典型的信托必须财产过户，建立了信托合同之后财产是要更名的，就是变成了受托人来持有，但是信托法当中也说过，资产的管理者管理的资产，对于管理者来说是独立的，是不能够跟他自身的财产混在一起，我们的信托法当中把信托关系这一点讲得非常清楚。

  我们银行的网贷产品它有保底和保一定收益的网贷产品，按照银监会的规定要全部纳入表内，因为你承诺保底就意味着银行对这款产品是有债务关系，除非银行破产为前提才不可以保底，这种情况下就是一种变相的高息存款，因而银监会明文规定要把这一类保底的浮动收益的网贷产品纳入表内管理，要占用资本金。

  银行网贷产品还有一些是不保底的，由客户来承担风险，大家想一想客户买了这些个网贷产品之后，这些钱绝对不会以购买网贷产品的人的名义操作，肯定是银行把这些钱集中起来操作，让客户承担风险也应该享受出借的收益，因而它是一个信托产品。我认为我们在这个问题上，无论是银行的监管当局还是银行机构，其实对这个问题上还是有不同意见的，我希望我们在这个问题上更多地来开展研究、能够统一认识。

  但是我认为银监会近年来对银行网贷产品的规范方向是正确的。